一审判决实刑二审改判免于刑事处罚

刑 事 上 诉 状

    上诉人：XXX,现羁押于XXX区看守所。

     上诉人因掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，不服XXX刑初字第1006号刑事判决，现提起上诉。

上 诉 请 求

    请求XXX依法撤销XXX刑初字第1006号刑事判决，依法宣告上诉人无罪。

上 诉 理 由

一、原审法院在判决中认定：（上诉人）应当知道是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为已经构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人认为，该事实认定错误，理由如下：

   （ 一）、在案证据不足以证明上诉人的犯罪事实

     结合本案证据，能够证明上诉人犯罪事实的直接证据仅有上诉人在侦查机关的三次笔录。但是，这三份笔录均不具有证据的合法性，不能作为定案的根据。具体理由如下：

     第一、这三次笔录内容因记录内容与被告人供述不一致，辩护人申请人法院调取询问时的同步录音录像，但侦查机关以已覆盖为不予提供，应承担不利后果，法庭应作为非法证据予以排除，不能作为定案的根据。

　　 第二、上诉人的有罪供述没有任何其他证据能够相互印证，系孤证，孤证不能定案。

　　被害人的报警记录、笔录只能证明其摩托车丢失，并不能证明出售摩托车的两个人就是盗窃所得，没有任何证据能够与上诉人的有罪供述相互印证。根据《刑事诉讼法》第五十三条 的规定；”对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。“证据确实、充分，应当符合以下条 件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

  第三、涉案摩托车出售给上诉人时，是否是犯罪所得，没有证据予以证实，没有排除出售摩托车的两个人是合法所得或者是支付了合理的对价。

    本案中卖车女子和骑摩托车男子的身份未查清，其二人所卖出的摩托车是否是非法所得或是明显低于市场价格买来的，无法证实，没有排除其二人卖给刘增伟的摩托车是通过支付合理对价买来的，被告人虽然购买了涉案的摩托车，如果出售摩托车的两个人不是非法所得，上诉人也根本不可能构成犯罪。

     综上，在案证据证明上诉人犯罪事实的证据不具有合法性和真实性，无法形成证据链条，证据之间也无法相互印证，没有达到刑事案件证据确实充分、排除合理怀疑的证明标准。

　  （二）、 本案上游犯罪并未查实，即对下游犯罪予以判处明显错误。

     根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，刑法第三百一十二条（掩饰隐瞒犯罪所得罪）规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。

    对照最高法院的司法解释和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成条件，如果上诉人真的如原审判决书中认定的那样构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，那上诉人的犯罪应当有盗窃罪作为其成立的前提，具体到本案，就是出售给上诉人摩托车的两个人是犯罪所得，但本案至今没有证据能够证实。就目前的证据来看，无法证明、无法确认摩托车出售给上诉人时是犯罪所得。

    通过以上分析本案事实，足以证明：本案的上游犯罪事实未成立，更没有依法裁判，也没有查证属实，也无法确认。根据上述最高人民法院的司法解释，应该认定原审法院判决上诉人掩饰、隐瞒犯罪所得罪的前提不存在，因此，无法认定上诉人犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

    （三）、上诉人的行为不符合掩饰隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成要件，本案中所有证据无法推定上诉人具有“应当知道”的犯罪故意。

    在案证据中，无法证实出卖给上诉人的两个人持有的摩托车是盗窃所得，被害人摩托车丢失是在２０１５年８月２９日，而上诉人购买摩托车是在２０１５年１０月底，中间相差两个月。且上诉人购买摩托车时，摩托出是悬挂牌照的，在购买摩托车后，其并未将车牌号摘除，没有证据证明上诉人主观上明知是盗窃所得而购买的主观故意。

　    对于“应当知道”，即行为人不知道，但其“应当‘去’知道”，从而采用推定的方法，确定明知的存在。　本案中，上诉人在购买过程中，与出卖人有一番讨价还价的，二手的摩托车，本来就不可能卖到很高的价格，不能据此推定上诉人具有明知故意。因此，上诉人主观上不具有“应当知道”的犯罪故意。

 二、原审程序违法。

（一）本案出现两份内容完全不一样的起诉书，一审法院未作出合理解释，剥夺了上诉人的合法权益。

本案起诉到一审法院后，上诉人2016年11月13日收到法庭送达的一份起诉书，辩护人2016年11月16日收到法庭送达的一份起诉书，随后上诉人又收到一份与前一次内容一样的起诉书，一直到庭审过程中，法庭才为辩护人和上诉人送达与公诉人在法庭上宣读的内容一致的起诉书。

（二）一审中辩护人申请排除非法证据及申请价格重新鉴定，法庭对辩护人的申请一直没有回应，本案价格鉴定意见书存在若干重大违法和错误之处不能作为定案的根据，一审法庭没有对涉案摩托车的价格重新委托鉴定违法。

　　（三）、本案侦查机关存在违法取证情形，辩护人申请排除非法证据，一审法庭没有回应、未予以排除错误。

上诉人在侦查机关的前三次询问笔录因笔录内容与其所讲不一致，辩护人提出申请后，确认侦查机关在进行了同步录音录像的情况下，没有正当理由不予提供，应承担不利后果，应作为非法证据予以排除，原审判决认为没有刑讯逼供则不予以排除明显错误，刑讯逼供并不是排除非法证据的唯一条件。上诉人在侦查机关的第五次询问笔录也存在部分内容与笔录记录内容不一致的情况。　　　

    综上，上诉人根本不可能应当知道是犯罪所得的赃物而予以收购在主观认识上达不到刑法上“明知”的程度，在客观上也无法认定涉案摩托车出售时系犯罪所得，在主客观两个方面上诉人均不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，因此，原审判决在主观犯意和客观事实的认定上均存在错误，应当依法改判。特请求二审法院撤销原判，依法宣告上诉人无罪。

          此致

XXX                           上诉人：

                                    XXX年１月23日

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