参加黑社会性质组织、非法采矿、寻衅滋事等案上诉状

刑事上诉状

上诉人：XXXXX

上诉人不服XXX人民法院作出的（2020）浙XXXXX号刑事判决，现上诉人ＸＸＸＸ中级人民法院。

上诉请求

请求XXX中级人民法院依法撤销ＸＸＸＸ人民法院作出的ＸＸＸＸ号刑事判决，依法改判。

上诉理由

   一、ＸＸＸＸ人民法院作出的ＸＸＸＸ刑事判决(下称一审判决)认定事实、适用法律错误，请求二审予以改判。

   （一）、一审判决认定上诉人积极参加黑社会性质组织，构成参加黑社会性质组织罪错误。

1、本案不构成黑社会性质组织。

依据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织罪的具体案件具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，黑社会性质的组织一般应具备以下特征：（一）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；（二）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；（三）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；（四）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要要求：要严格坚持“法定”标准，切实贯彻落实宽严相济的刑事政策……公安机关在办案中要紧紧围绕法律规定的黑社会性质组织的“四个特征”。上诉人认为本案不具备黑社会性质组织罪的以上四个特征，理由如下：

首先，从组织特征方面。根据现有证据，涉案人员均为分散的，无为进行违法犯罪活动的组织分工，也无帮规条约，不符合黑社会性质组织所必须具备的组织性。

其次，经济特征方面。

该组织没有固定的经济来源，公诉机关无证据证实ＸＸＸＸ等人员具备黑社会性质组织所必须的经济特征，组织对其成员没有固定发放生活费等报酬，涉案人员的经济状况都很差。

第三，行为特征方面。

公诉机关指控的涉案人员的性质和严重程度尚不足以形成非法控制或者重大影响，尚未达到黑社会性质组织所必须具备的行为特征。

第四，非法控制特征方面。

本案指控的事实及性质、严重程度都不足以认定黑社会性质组织，也未对相关行业进行重大影响和破坏。

2、即便法庭认定本案属于黑社会性质组织，那么上诉人的行为也不属于参加黑社会性质组织，更不属于积极参加黑社会性质组织，理由如下：

第一、相关法规对及积极参加黑社会性质组织规定明确。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》对积极参加者的判断标准为：积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子。其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。最高人民法院刑三庭的指导意见:《纪要》从客观行为方面将积极参与者划分为三种类型，第一种是“多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动的犯罪分子”，此类 “积极参加者”不仅要求其多次积极参与实施违法犯罪活动，而且在其参与实施的违法犯罪活动中一般应起主要作用；第二种是“积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，且作用突出的犯罪分子”，此处“较严重的黑社会性质组织犯罪”既包括故意杀人、故意伤害、绑架等严重暴力犯罪，也包括其他一些已造成重大财产损失或者恶劣影响的犯罪；第三种是其他在黑社会性质组织中起重要作用的犯罪分子。需要强调的是，此类积极参加者应是对犯罪组织的人、财、物等事项享有“主要管理职权”，且对犯罪组织的维系、运行、发展确实起到重要作用的成员，不能把凡是参与前述事务的组织成员均认定为积极参加者。

第二、上诉人的行为显然不具备以上积极参加黑社会性质组织的条件。

（1）上诉人参与时间短。上诉人2014年之前一直在外地经商，2014年11月回到ＸＸＸＸ，因住ＸＸＸＸ家的房子，与ＸＸＸＸ开始交际，后ＸＸＸＸ安排上诉人帮助其挖沙，前后仅仅20多天，在挖沙结束以后，上诉人与ＸＸＸＸ没有过多的联系，上诉人全部的参与时间不到一年，而从公诉机关指控来看，2000年开始，ＸＸＸＸ已涉案，在这么长的时间内，上诉人与ＸＸＸＸ的交际时间只有不到一年的时间，一审判决认定上诉人积极参加黑社会性质组织是完全错误。

（2）上诉人参与的主要是挖沙及挖沙衍生出来的事实，在整个过程中上诉人没有对其他人实施过任何的暴力行为，而对于其他涉案的非法拘禁、敲诈勒索、故意伤害、开设赌场、聚众斗殴等暴力性犯罪行为，上诉一次也未参与。

（3）在挖沙的整个过程中，上诉人只拿取了正常的劳动报酬，没有从张伟军处获取额外的收益，上诉人家庭非常平穷，并没有因与张伟军有交际而改变家庭的经济状况。

（4）、根据起诉书指控的犯罪事实，上诉人参与的不多，也不应认定为积极参加黑社会性质组织。

（5）本案控方指控黑社会性质组织罪的违法犯罪事实，共涉嫌罪名12个，涉及犯罪事实是29节，而指控上诉人涉嫌的罪名是三个，涉及的犯罪事实是5节，且全部与挖沙有关。由此可见，在本案中即便认定属于黑社会性质组织，上诉人既不是老板、股东，也没有获取经济利益，只拿取了正常的劳动报酬，没有参与也没有组织其他人员实施强迫交易、寻衅滋事、争抢工程的行为，在参与的犯罪行为中没有起主要作用、突出作用、重要作用，其行为不符合黑社会性质组织“积极参与者”的构成要件，一审认定上诉人积极参加黑社会性质组织予以定罪量刑完全错误。

二、一审认定上诉人“犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15万元”也是错误的，量刑过重。

  （一）上诉人的行为不属于《刑法》第343条第一款规定的情节特别严重情节，理由如下：

第一，上诉人参与时间短，参与的时间共计有20多天，而控方指控采砂的时间是2014年至2016年。

第二、上诉人参与期间，办理临时采砂证时间的采砂行为及政府行为不应为非法采矿，一审认定的非法销售金额及采砂量证据不足。

（二）在本节犯罪中，一审判决未认定上诉人为从犯错误。

上诉人在非法采矿案中为从犯，在实施整个非法采砂过程中，上诉人对采砂的时间、地点、数量及价格的制定，没有决定权。上诉人正常领取工资，除了工资之外没有获得其他的利益，所起的是辅助、协助作用。在一审庭审中，控方对辩护人提出的上诉人为从犯的意见，并未予以反驳。根据《刑法》第二十七条的规定，上诉人应为从犯，应对上诉人减轻或从轻处罚。 

三、一审认定上诉人在公共场所恐吓他人，情节恶劣，构成寻衅滋事罪，上诉人认为证据不足，事实不清。

一审认定上诉人构成寻衅滋事罪主要是起诉书的第3节事实，该事实根本不构成寻衅滋事。该事实是因挖沙与村老年协会成员等发生争执。在此过程中，双方均未采取暴力手段，上诉人只是到达现场，上诉人既未拿凶器、也未殴打他人，在ＸＸＸＸ到达后去村里协商，双方争执停止并和解，没有证据证明上诉人在公共场所恐吓他人。即使本节犯罪构成寻衅滋事罪，对上诉判处有期徒刑一年二个月也量刑过重。

四、 一审认定上诉人构成破坏生产经营罪也是错误的，上诉的行为属于非法采矿延伸出的行为，如果本节构成犯罪，也应被非法采矿罪吸收。

     根据我国刑法第二百七十六条破坏生产经营罪的定义及构成要件对本案进行比较分析，上诉人的行为不构成犯罪。

　　1、定义:破坏生产经营罪是指泄愤报复或者其他个人目的,损坏机器设备,残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营构成犯罪的行为,应当追究刑事责任的案件。

　　2、构成要件(特征):

　　(1) 本罪侵犯的客体是国家、集体或者个人生产经营的正常活动和公私财产利益。

(2) 客观方面表现为泄愤报复或者其他个人目的,损坏机器设备,残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营构成犯罪的行为。

(3) 犯罪主体是个人.

　　(4) 主观方面出于故意.

　　根据以上规定，该定义中的“毁坏”“残害”“其他方法”采用列举穷尽的方法分析比较,“毁坏”是指“破坏损害”，使其丧失使用价值。在本案中，上诉人没有毁坏任何生产工具,包括沙场的设备；“残害”是指对生物、动物有生命的物体进行伤害摧残;“其它方法”也没有实施。上诉人没有实施破坏生产经营罪的行为。

从构成要件(特征)分析、比较、从客体方面,上诉人的行为没有侵犯锦华沙场的生产经营活动，ＸＸＸＸ的沙场在ＸＸＸＸ与ＸＸＸＸ合作之前已无法正常经营，因为没有沙子来源，ＸＸＸＸ在侦查机关的笔录中对此说的很清楚，ＸＸＸＸ沙场的所谓停产与ＸＸＸＸ等人无关。从主观方面, 上诉人只是在ＸＸＸＸ沙场上班，工资由ＸＸＸＸ支付，上诉人没有破坏生产经营的故意,也就没有该犯罪动机与目的,更没有造成锦华沙场无法经营的后果，上诉人不构成破坏生产经营罪。

综上，上诉人认为一审判决认定事实、适用法律错误，上诉人不构成参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、破坏生产经营罪，同时对上诉人量刑过重，上诉人为了维护自身的合法权益，特上诉于贵院，请求二审法院依法查明案件事实，依法改判。

此致

ＸＸＸＸ中级人民法院

上诉人：

ＸＸＸＸ年8月23日

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