诈骗案一审判处实刑二审改判缓刑上诉状

刑事上诉状

上诉人：XXXXX

上诉人不服XXXXX区人民法院XXXXX刑初 95号刑事判决，现依法提起上诉。

上诉请求

请求XXXXX中级人民法院依法撤销XXXXX区人民法院作出的(2019) XXXXX刑初 95号刑事判决，查清事实后依法改判减轻对上诉人的处罚并对上诉人宣告缓刑。

上诉理由

一、原审判决认定事实错误。

（一）、原审判决认定上诉人“2017年9月至2018年2月28日，被告人XXXXX参与该诈骗团伙，结伙实施诈骗行为，参与期间该团伙诈骗金额人民币382595元，个人获利5659元，个人诈骗金额人民币20200元”事实错误。

第一、上诉人在XXXXX有限公司上班的时间是2017年9月至2017年12月，在此期间，上班也是不连续的，9月工作半个多月，因结婚离开公司，12月又到公司上班一个多星期，然后离开公司，后再未到公司上班，XXXXX有限公司在案的工资表能够证实XXXXX的工作时间，且更为客观真实，工资表记录（XXXXX）：9月份满勤207小时，请假88小时；10月份满勤216小时，请假152小时；11月份满勤216小时，请假180小时；12月满勤204小时，请假136小时；2018年1月份、2月份、3月份均没有上诉人的工资发放记录。由此可以证明，上诉人在XXXXX有限公司上班的时间是2017年9月至2017年12月。

第二、上诉人不应对2017年9月至2018年2月28日诈骗总金额382595元承担法律责任，只应对其个人诈骗金额20200元承担法律责任。

（1）从XXXXX有公司的架构可以看出，上诉人XXXXX是处于公司最底层的业务员，不参与公司的任何管理，与参与公司运营管理的人员之间存在质的区别。

XXXXX公司的公司架构为：法定代表人及老板XXXXX；下面为公司的人事及财物管理，再下面为分的三个区：先锋区、王者区、战神区，在2017年12月份以后，分为两个队，分别是：战神傲龙队与先锋烈焰队。XXXXX从未担任过区或者队的负责人，原一审判决对该事实进行认定。

（2）、本案的共同犯罪不同于其他的共同犯罪，XXXXX男作为芝信贸易有公司最底层的业务员实施诈骗行为各自独立完成，不存在分工合作，且与其他业务员之间也不存在相互联络完成诈骗，不需要其他业务员的协助即能完成，只是受XXXXX公司管理层的领导，与管理层之间存在协作关系。

（3）、本案最底层的业务员大多为女性，在XXXXX等男性业务员实施诈骗的时候，XXXXX未为他们提供帮助。

根据在案证据证实，部分男性业务员遇到受害人要求语音时，会找女业务员帮忙，但XXXXX从未帮男性业务员发送语音骗取受害人，在案的各被告人的供述能够证实。

综上，认定上诉人参与的时间及应承担法律责任的诈骗金额，没有做到刑事案件要求的证据确实、充分的程度；同时，根据共同犯罪因果关系原则，共犯只对与自己的行为具有因果性的结果承担责任，不具有因果关系的结果不用承担责任，20200元之外的诈骗金额与上诉人不存在任何的因果关系，没有上诉人的行为仍然可以形成。因此，根据在案证据证明的事实及刑事案件有利于被告人的原则，上诉人不应对20200元之外的诈骗金额承担责任。

（二）、上诉人XXXXX系自首，原审判决对上诉人自首事实未予认定错误，根据《刑法》第67条“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首”的规定，自首需要满足两个条件，即“自动投案、如实供述”，上诉人的行为符合自首的成立要件，应认定上诉人的行为属于自首。

（1）原审判决第26页对上诉人如实供述的事实进行了认定，“被告人周万里……张赛男、曹琦系从犯，归案后如实供述自己的罪行”。

（2）上诉人的行为也属于“自动投案”。

 原审判决未认定上诉人自动投案的理由为“被告人系接到公安机关的电话通知后投案”，该事实认定与客观事实不符，XXXXX自始至终未接到公安机关的电话通知，在案证明也不能证明XXXXX是接到公安机关电话通知后投案。

2018年5月8日前，XXXXX父亲接到户籍地公安机关的电话通知，后告知了XXXXX，XXXXX在其丈夫的陪同下到公安机关投案自首，2018年5月8日，XXXXX分局刑警大队出具的书面的《抓获经过》记录为“2018年5月8日13时许，犯罪嫌疑人XXXXX，女……主动来我局投案自首”。

（3）上诉人的行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条对自首的规定。

“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。(一)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的;罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的;犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的;经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”。

根据上述法律规定，假设XXXXX确实是接到公安机关电话传唤后投案，在此之前，XXXXX尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案，投案后如实供述的行也符合犯罪以后自首的构成要件，一审判决以上诉人是接到公安机关电话传唤后投案为由认定其行为不属于自首是不符合该法律规定。

三、上诉人在哺乳期和妊娠期，原审判决未对上诉人宣告缓刑错误，违反了法律的强制性规定，应对上诉人宣告缓刑。

上诉人XXXXX 2018年6月3日生育女儿XXXXX，现尚在哺乳期，同时XXXXX市人民医院的诊断证明证实：现处于妊娠期，双胎。根据《刑法》第72条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。《刑法》72条将缓刑的适用条件明确化和具体化，即规定四个必备条件，上诉人XXXXX的行为完全符合上述条件，应对上诉人宣告缓刑。上诉人XXXXX主动投案、认罪、悔罪，为从犯，没有前科劣迹、初犯且已积极退赃，对其适用缓刑没有任何社会危险性，也使其能够抚养女儿及两个即将出生的孩子，如对其判处实刑，收监执行后，将面临三个幼小的孩子无人抚养的状况，不利于社会的稳定及儿童合法权益的保护，不符合《刑法》及《中华人民共和国妇女权益保障法》规定的对妇女儿童权益保障的立法宗旨。

四、原审判决适用法律错误。

原审判决依据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第二项“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯;起次要作用的，可以认定为从犯”认定，被告人应对其参与期间的该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任是错误的。

第一、本案不符合该法律规定的“多人共同实施电信网络诈骗”。本案中，各底层业务员之间没有分工合作、没有互相协助、各自独立完成诈骗行为，且各自也不需要其他业务员的协助。区别于其他的网络诈骗案件，每人或者一个小团队负责诈骗的某个环节，每个环节与犯罪结果存在必然的因果关系，缺少每一个环节则结果无法实现。

第二、上诉人的行为只与XXXXX有限公司的管理层之间存在共同的犯罪行为，而与最底层的业务人员之间不存在共同犯罪行为，其他业务员的诈骗行为与上诉人没有任何的因果关系，共犯只对与自己的行为具有因果性的结果承担责任。

综上，上诉人具有自首、从犯、初犯等情节，现处于哺乳期、妊娠期，原审判决对上诉人判处有期徒刑二年十个月、罚金四万元等，上诉人认为处罚过重，请求二审法院依法查明案件事实，在原审判决的基础上对上诉人从轻处罚，并依法宣告缓刑。

   此致

XXXXX人民法院

上诉人：

XXXXX年5月5日

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