名为借贷实为合作经营合同胜诉代理词

代理词

审判长：

   浙江常青藤律师事务所接受被告的委托指派我担任其代理人参与本案的诉讼活动，结合法庭调查，发表如下意见：

一、涉案纠纷案由不应为民间借贷纠纷，应为合作经营纠纷；

双方签订的《借款协议》及《借款补充协议》，虽然从表面看为借款关系，但从合同条款的约定并不符合借款协议的要件，双方的关系明显不属于借贷关系而是属于合作经营关系。

第一、对借款期限及回报方式的约定符合合作关系的构成要件。

《借款协议》第三条“借款协议自签订协议之日起至二期正式开业之日后满八年”，借款协议第四条对1、2、3、4项对回报方式的约定，原告的回报主要是被告动物园的经营收入分成，分成满八年后双方合同履行完毕，动物园不再归还本息；由此可以证明，双方对原告收益回报的约定是不明确的，虽然有保底条款，但保底条款的约定不符合投资款风险共担、收益共享的法律原则，属于无效条款，投资所获取的效益是未来时期的预期效益，而且是不确知的，故投资具有风险性。而民间借贷对借款的返还约定应是明确的，可以是有偿，也可以是无偿，如果是约定利率，利率也是确定的。

第二、协议约定，原告参与被告XXX的经营管理，也符合合作经营协议的特征。

《借款协议》第五条第三项，约定：乙方保证XXX项目占地300亩以上，并对XXX等珍稀动物约定在50种以上，对总数量、观光车、投喂车等事宜进行了约定。

1、第六条第1、2、5、6项约定能够证明，原告委派XXX人员两名到被告XXX工作，及原告可参与XXX的营销团队，原告可以监督XXX的票务系统，有权随时抽查票务情况，原告了解被告的财务状况等，原告参与、了解公司的经营管理情况。由此可以证明，涉案合同虽然名字是《借款协议》，但从协议条款来看，涉案合同明显不符合民间借贷的要件，而是原告与被告的合作经营合同。

2、民间借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定债权债务关系，从而产生相应的权利和义务。第二，民间借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。第三，民间借贷可由借款双方约定，可有偿亦可无偿。约定有偿的，必须在事先的书面或口头协议中约定，出借人才能要求借款人在归还本金时支付利息。本协议更符合经营合作协议的要件。双方对出资额、合作经营时间、管理人员的配置、投资回报等进行了约定，双方的法律关系实质上就是经营合作关系。

3、投资是指一定的经济主体为了获取预期不确定的收益或社会效益而将现期的一定资财(有形或无形)转化为资本的过程。对于投资行为，应从以下几个方面加以把握：第一，投资是一定主体的经济行为。投资主体即投资者必须是具有资金或资财来源和投资决策权的投资活动主体，可以是自然人、法人或国家。第二，投资目的是保证投资回流，实现增值，以获取收益或社会效益。实现投资的增值性回流，是投资的预期目的，就投资自身而言，实现投资的经济效益，是投资行为的出发点，如果不能带来经济效益，投资便缺乏生命力。第三，投资所获取的效益是未来时期的预期效益，而且是不确知的，故投资具有风险性。第四，投资必须花费一定的资财或智力成果，其来源包括投资者自己的所有、收入以及通过各种途径的融资或借贷、借款等。

综上，原告投资的目的为了动物园的更好的发展，参与动物园的经营管理，从动物园的经营收入中获取利益，且对收益的约定是不明确的，符合合作关系的构成要件。

二、本案原告违约在先，未按照约定交付投资款。

协议第二条明确约定：本协议签订一周内拨付300万元，其余款项根据工程进度分3次拨付到位，2018年8月16日前拨付150万元，2018年10月16日前拨付150万元，2018年12月31日前拨付400万元。但原告只是第一次的300万元在2018年6月交付投资款300万元，第二期投资款150万元原告并未在2018年8月16日前拨付，而是在2018年9月12日前交付了150万元，下余的550万元投资款后一直未交付。

三、合同在履行期内，被告XXX正按照合同的约定履行。被告XXX已按照约定向原告支付经营收入 。

四、原告与XXX就投资约定的保底回报条款应属无效。

约定的保定收益条款违反了公司法关于公司治理和共担风险共享收益的强制性规定，以合法形式掩盖非法目的，应属无效条例。

综上，本案为合作经营纠纷，原告未按照约定交付投资款，被告已按照合同的约定向原告支付经营分成，双方的合同正在履行之中，原告要求被告返还投资款及利息、违约金没有法律和事实依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。

                                    代理人：

                                        2019年11月20日

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